Cuando un empleado es promovido a una categoría que se encuentra fuera del convenio colectivo que lo amparaba hasta ese momento, es necesario tener en cuenta ciertas pautas al momento de realizar la exclusión del CCT para no tener problemas en el futuro:
1. La nueva tarea a desempeñar por el empleado no debe estar encuadrada dentro del CCT. Al respecto existe un fallo que se pronuncia sobre este tema Aspiazu, Adriana c/Coto CICSA s/despido “La pretensión de la demandada de modificar el encuadramiento convencional de la actora, en forma unilateral, afirmando que para que se desempeñara como supervisora o jefa de cajeras debía ser personal fuera de convenio, implica una violación del Art. 12 de la LCT, en tanto dentro de los derechos irrenunciables se encuentra, sin ninguna duda, el de ser encuadrado en el convenio colectivo de trabajo que corresponde, y dicho encuadramiento no es disponible por el empleador. La permanencia de un empleado bajo un convenio colectivo, depende de la categoría y principalmente, de las tareas que efectivamente lleve a cabo por ese trabajador.
2. Es necesaria una manifestación escrita del trabajador sobre su intención de desafiliarse al gremio al que pertenecía. Si bien “los beneficios derivados de las cláusulas de una convención colectiva no pueden ser válidamente abdicados por el trabajador sujeto de aquélla. Esto no significa que carezca de efectos jurídicos la celebración de un contrato que derechamente los excluya, como es el caso de los que versan sobre puestos de trabajo ajenos a las previsiones de los convenios.” ALONSO, Oscar c/METROVIAS SA s/despido. El empleador deberá a su vez informar al sindicato la baja del trabajador. Hay que tener en cuenta que un trabajador que por su oficio esté fuera de las categorías del convenio de actividad, no está excluido de las disposiciones generales de dicho convenio, ya que las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores.
3. Aumentar los sueldos del personal excluido en igual o mayor medida que los convencionados. “Parece inequitativo y contrario al salario justo, reconocer aumentos derivados de la ley o del convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales (cfr. sala VI sent. del 30.11.88 “Norese, Fernando c/Siam SA”). Lo contrario implicaría que la exclusión del convenio colectivo, por asignación de un cargo fuera del mismo, supondría no una mejora en la escala salarial sino un mecanismo para eludir disposiciones laborales”. CAINZOZ, JORGE c/BANCO ALAS COOP. LTDO. s/DESPIDO.
4. Tratamiento de las horas extras. En el caso de los trabajadores considerados fuera de convenio, horario y salario derivan del negocio individual y si se corresponden, no hay trabajo extraordinario, por más horas que el trabajador esté a disposición de la empresa. Patore, Carlos c/Halliburton Geophysical s/Diferencia salariales. El Dto. 16115/33 en su Art. 11 enumera quien se consideran dentro de la denominación de empleados de dirección o vigilancia: a) El jefe, gerente, director o habilitado principal. b) Los altos empleados administrativos o técnicos que sustituyan a las personas indicadas en el inciso anterior en la dirección o dando del lugar de trabajo; subgerente; los profesionales liberales dedicados exclusivamente al ejercicio de las funciones de su competencia o que acumulen a su cometido, algún cargo de dirección o vigilancia; personal de secretaría que se halle afecto a la dirección o gerencia y que no sea meramente subalterno; jefes de acción, de departamentos, de taller, de equipos, de personal de máquinas, de personal de calderas o de personal de cuadrillas y subjefes, mientras reemplacen al jefe respectivo; capataces, apuntadores, inspectores, mientras reemplacen al titular y siempre que efectúen trabajos de dirección o vigilancia. Están comprendidos en las excepciones de la ley, los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean remunerados exclusivamente a comisión. Estando las mismas exceptuadas a condición de que ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación de cumplir con la jornada horaria que establece la ley 11544.
Conclusión: Cualquier exclusión resulta inadmisible, salvo que se pacten condiciones más beneficiosas para el trabajador y siempre teniendo en cuentas las pautas antes mencionadas. Las que evitaran el reclamo de beneficios y diferencias salariales a la hora de la desvinculación.