Por Dario Rajmilovich
Thomson Reuters La Ley
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) incorpora dentro del Libro Tercero (Derechos Personales), Título IV (Contratos en Particular), lo atinente al contrato de fideicomiso (Capítulo 30), art.1666 a 1707, los cuales reproducen en buena medida y por el otro complementan lo que dispone la Ley N° 24.441 (1), en su Título I (Ley de Fideicomiso).
Como novedades cabe mencionar la regulación expresa del fideicomiso de garantía (art.1680) y del fideicomiso testamentario (art.1699).
Asimismo, se norman aspectos puntuales relativos al fideicomiso financiero (Sección 4°), en los art.1691 a 1696.
En esta oportunidad, el comentario se refiere a las consecuencias tributarias de lo que pasa a disponer el art.1694, parte final del CCyCN: “Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva.”.
De esta forma el código equipara los títulos de deuda fiduciarios (TDF) con las obligaciones negociables (ON) de la Ley N° 23.576 y su modificatoria (2).
Tratamiento de los intereses de TDF
El art.83 de la Ley de Fideicomiso se limitaba a prescribir el tratamiento impositivo de los “intereses” (sin definir o aclarar su alcance conceptual), en el supuesto de títulos colocados por oferta pública.
Respecto de la caracterización de los títulos emitidos por el fideicomiso financiero, regía la libertad de partes, lo que habilitaba la facultad del Fisco de recalificar la relación económica subyacente al título (de deuda a capital o de capital a deuda) de acuerdo a sus características esenciales.
El tratamiento impositivo derivado de las alternativas enunciadas son las siguientes:
a) Asimilación a deuda: esta posición atrae el tratamiento como intereses de los rendimientos devengados por los títulos, cuya consecuencia es su cómputo como renta gravada (o gasto deducible) en el impuesto a las ganancias y prestaciones financieras alcanzadas en el IVA.
b) Asimilación a capital: esta posición atrae el tratamiento como dividendos o utilidades de los citados rendimientos, con el efecto de considerarse no computables para el impuesto a las ganancias y excluidos de objeto en el IVA.
Cabe mencionar el Dictamen (DI ATEC) Act. N° 1458/00 (ratificado por la Subsecretaría de Política Tributaria y la Dirección Nacional de Impuestos, ambos departamentos integrantes del Ministerio de Economía) de fecha 21/07/2000, referente al Fideicomiso ACEX (activos excluidos del ex Banco Mayo), y el Dictamen (AFIP DAT) 81/2002 de fecha 10/10/2002 (conformado por la Subdirección General de Legal y Técnica Impositiva), referente a los Fideicomisos FINBACOR I y II (activos excluidos del Banco de Corrientes), ambos relativos a la administración fiduciaria de activos excluidos conforme al art.35 bis de la Ley N° 21.526 (entidades financieras en liquidación por parte del BCRA) en resguardo de los depositantes afectados por tales liquidaciones, y con relación a los rendimientos fijos que devengaban los títulos fiduciarios.
En ambos supuestos, la AFIP encuadró los títulos fiduciarios emitidos por el fiduciario por cuenta del fideicomiso financiero como certificados de participación. Ello a pesar que en el primer caso se los denominó certificados de participación, mientras que en el otro caso se los llamó títulos de deuda. En consecuencia, los rendimientos que generaban los títulos se los consideró excluidos de IVA.
Por otro lado, en otro antecedente judicial (3), la Cámara Federal tuvo oportunidad de expedirse sobre los rasgos que caracterizan la distinción entre una “inversión” (capital) y un mutuo (deuda) expresando: “… No hay aquí (con referencia al mutuo), para quien coloca el dinero, riesgo alguno que se relacione con el trabajo de recuperación (el destino de las inversiones amparadas por los beneficios del artículo 111 de la ley de impuesto a las ganancias vigente a la época de los hechos cuestionados), ni interés alguno de que ésta efectivamente se logre, conceptos que van unidos al de “inversión” (…) Obsérvese además que el citado art. (…) del contrato estipula que deberá devolverse al “inversor” la “cantidad total invertida”, debidamente actualizada con más los intereses, lo cual demuestra palmariamente que la inversión no subsistió como tal, ni siquiera en el ánimo de los contratantes, los que sólo buscaban los accesorios que los proporcionaría el préstamo efectuado.” (…) “El sentido de esta norma (se refiere al principio de realidad económica) es el que la obligación impositiva debe nacer aunque el negocio que aparece celebrado no corresponda a la figura típica a la que se refiere la ley, si se demuestra que la relación económica o social verdaderamente perseguida por las partes coincide con el contenido o sustrato de esa figura típica (conf. Francisco Martínez “El criterio económico”, en Estudios de Derecho Fiscal, pág.198). Asimismo, se extrae de ella que no se obtendrá una ventaja impositiva otorgada a determinados contratos – aún cuando las partes le den la misma denominación que el legislador -, si de sus términos se desprende que se está en presencia de otra figura jurídica que persigue una finalidad económica diferente.”.
En el caso de los títulos de deuda fiduciarios (TDF), precisamente la naturaleza de “deuda” (por contraposición a los certificados de participación que representan una inversión de capital) se determina por la garantía de repago del capital y los intereses.
Ello se ve evidenciado con la previsión del derecho del beneficiario (tenedor de los TDF) de reclamar por vía ejecutiva su acreencia (capital más intereses) y ejercer las acciones de cobro compulsivo que ampara el ordenamiento jurídico vigente.
En suma, la nueva normativa incorporada al CCyCN acierta en definir en el mismo texto del código la característica inherente a la deuda (garantía de repago a favor de los beneficiarios con vía ejecutiva) que conlleva la tenencia de TDF, lo cual redundará en brindar una mayor seguridad jurídica a los operadores económicos de la figura, implicado en la excepcionalidad de la chance que el Fisco pueda a partir de ahora recalificar la relación económica subyacente a los títulos fiduciarios de deuda a capital o viceversa.
(1) B.O. 09/01/1995.
(2) Cuyo art.29 establece: “Los títulos representativos de las obligaciones otorgan acción ejecutiva a sus tenedores para reclamar el capital, actualizaciones e intereses y para ejecutar las garantías otorgadas.”.
(3) Fallo: “Guillermo Helfer e Hijos S.R.L.”, CNACAF Sala IV del 09/02/1988.
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