Fideicomisos de garantía

Por Dario Rajmilovich* – Thomson Reuters La Ley

1. Introducción
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) sancionado por Ley N° 26.994, incorpora en el art.1680 la regulación del “fideicomiso en garantía”, dentro de la Sección 2da. (Sujetos) del Capítulo 30 (Contrato de fideicomiso) del Título IV (Contratos en particular) del Libro Tercero (Derechos Personales).
Si bien el Capítulo 30 en cuestión reproduce mayormente las disposiciones de la Ley 24.441, Título I (Ley de Fideicomiso), pasa a regular como novedad algunos aspectos no contenido en esta última legislación.
Entre ellos, la citada normativa del CCyCN habilita que las sumas de dinero que se encuentren en el patrimonio fideicomitido del fideicomiso en garantía puedan imputarse al pago del crédito garantizado, a saber: “Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.”.
2. Tratamiento impositivo del fideicomiso en garantía
El Fisco nacional ya se ha expedido –entre otros antecedentes- en los Dictámenes AFIP (DAT) Nos. 34/96, 48/97y 19/03 y (DAL) Nos 20/1996 y 49/1997, en el sentido que en los fideicomisos en garantía el patrimonio fideicomitido cumple una función exclusiva de garantía, lo que supone un rol estático no evolutivo, y por ello, si bien constituye una “unidad patrimonial”, no configura una “unidad económica” …” (en los términos de lo previsto por el art.6°, inciso c) de la Ley N°11.683 (1) , no teniendo fines propios, lo cual “… constituye una característica relevante para marginar al patrimonio fiduciario en garantía de la posibilidad de atribuirle el rol de sujeto tributario, a menos que una disposición legal lo establezca explícitamente.”.
Ello implica que el fideicomiso en garantía no es sujeto del impuesto a las ganancias ni IVA (cumpliendo el fiduciante dicha función en todos los casos).
Por otro lado, de acuerdo a lo previsto por el art.7°, segundo párrafo, apartado V) del anexo al Decreto (PEN) 380/2001 (reglamentario de la Ley del Impuesto sobre Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias – ICD-), se fija la tasa reducida del 0,75‰ para los movimientos en cuentas corrientes generados por la actividad de fideicomisos en garantía en que el fiduciario sea una entidad financiera regida por la Ley N° 21.526 y sus modificaciones.
La ley de fideicomiso no distinguía la categoría de fideicomisos en garantía.
El Fisco había opinado que calificaban como tales los fideicomisos que cumplen una función “exclusiva” de garantía; así, en el Dictamen AFIP (DAL) N° 63/03 expresa concordantemente:
“El fideicomiso en garantía es aquel por el cual se transmiten al fiduciario bienes que se afectan en garantía de obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo de terceros para que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada proceda a su venta o entregue en propiedad los bienes al beneficiarios o al tercero acreedor, según se haya estipulado en el contrato” (lo subrayado en agregado propio).
Se aprecia una definición acotada del concepto de “fideicomiso en garantía”, restringida al encapsulamiento de un patrimonio con fin exclusivo de garantizar una obligación y los movimientos resultantes de la ejecución de la obligación (caso de incumplimiento) o de restitución al fiduciante (caso de cumplimiento).
Bajo esta definición restringida, no se incluía a otras entregas de fondos o bienes a favor del acreedor (p.ej. para efectos del mismo cumplimiento de la obligación) o de terceros (p.ej. la realización de pagos por mandato del fiduciante una vez satisfecha la obligación garantizada), con los fondos o bienes integrados al patrimonio fideicomitido; es decir, los fideicomisos que cumplen una función de sistema de cobro y/o de pago organizados para actuar en forma normal (lo que supondría una gestión administrativa representativa de un caso de fideicomiso de administración).
3. La novedad del art.1680 CCyCN y su efecto tributario
El art.1680 CCyCN dispone que el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados; del mismo modo, respecto de otros bienes los mismos pueden ser aplicados o dispuestos según lo dispuesto en el contrato o según la discreción del fiduciario en caso de imprevisión.
De esta forma, es factible combinar la función de garantía con la función de administración de cobros y/o pagos dentro del mismo vehículo jurídico (el fideicomiso). Si prevalece la función pasiva de garantía sobre la función activa de administración de cobros o pagos, estaremos frente a un fideicomiso en garantía; caso contrario, nos hallaremos ante un fideicomiso de administración.
Una consecuencia relevante de la tipificación del fideicomiso como “fideicomiso en garantía” es gozar de la aplicación de la alícuota reducida en caso de que el fiduciario revista la condición de entidad financiera de la Ley N° 21.526 y sus modif.
En suma, si estamos ante un fideicomiso en garantía cuya función secundaria es actuar como sistema de cobro y/o de pago organizados dentro de su objeto normal, los cobros y pagos que circulen por las cuentas fiduciarias quedan sujetos a la alícuota reducida del 0,75‰ (en lugar del 6‰ (2) ) lo que supone un ahorro del 87,5% (que llega al 85% por efecto del cómputo del pago a cuenta indicado) del impacto del ICD sobre el volumen financiero total administrado a través del fideicomiso en garantía.

(1) El art.6° establece los responsables por deuda propia de las obligaciones tributarias regidas por la Ley N° 11.683 (T.O. 1998 y sus modificatorias), incluyendo en el inciso c), a los “Las sociedades, asociaciones, entidades y empresas que no tengan las calidades previstas en el inciso anterior, y aún los patrimonios destinados a un fin determinado, cuando unas y otros sean considerados por las leyes tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible.”.

(2) Siendo computable como crédito de impuesto contra el impuesto a las ganancias y el impuesto a la ganancia mínima presunta, el 34% del impuesto originado en créditos en cuenta.

*Dario Rajmilovich es Contador Público (UBA, 1992), Especialista en Tributación (UBA, 1998) y un reconocido experto en impuestos. Autor de obras de la editorial Thomson Reuters La Ley, entre ellas la más reciente Institutos jurídicos en las normas tributarias y el Código Civil y Comercial de la Nación, dirigida en conjunto con Diego Fraga y Mariano Sapag.

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